Sentencia A. 259/25

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-259/25

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

Auto 259 de 2025

 

Referencia: expediente CJU-6178

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 005 seccional delegada ante los juzgados penales del Circuito de San Juan de Pasto y el Juzgado 169 de instrucción penal militar de la misma ciudad

 

Magistrada ponente:

Paola Andrea Meneses Mosquera

 

 

Bogotá D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

                                                                                 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. Hechos en los que se fundamenta la causa penal. El 24 de marzo de 2018, se celebró un partido de fútbol entre el Deportivo Pasto y el América de Cali en el Estadio Libertad de Pasto. Según el formato único de noticia criminal[1], aproximadamente a las 21:30 horas, se produjo un incidente durante la salida de los aficionados visitantes. Varios hinchas del América de Cali, incluyendo menores de edad, fueron acompañados por miembros de la Policía Nacional para salir de la ciudad. En circunstancias que están en investigación, cuatro personas resultaron muertas y una herida. Los hechos se relataron de la siguiente manera:

 

[F]ueron llevados por personal de Policía Nacional hasta un camión donde fueron transportados hasta el kilómetro 40 vía Pasto […] Remolino, sector Cano Bajo, una vez en dicho sector son bajados del camión donde eran transportados y se presenta un enfrentamiento entre personal de policía y dichos muchachos, pasados unos minutos llega al sitio de los hechos personal del ESMAD, quienes al parecer lanzan gases lagrimogenos [sic] y granadas de aturdimiento por lo que los muchachos quienes eran aproximadamente entre 35 a 40 personas se asuntan [sic] y salen corriendo a diferentes partes, cayendo a un avismo [sic] cinco de ellos de los cuales fallecen cuatro y queda uno herido quien es remitido al Hospital Departamental[2].

 

2. Investigación penal. Con fundamento en los hechos ocurridos en la noche del 24 de marzo de 2018, la Fiscalía 05 Seccional de Pasto inició la investigación por los delitos de homicidio y lesiones personales en grado doloso, en contra de los miembros de la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto y su Grupo Móvil Antidisturbios que acompañaron el operativo. Hasta el momento, la investigación no se dirige en contra de personas determinadas.

 

3. El 1 de noviembre de 2019, el fiscal 05 de la Seccional de Pasto remitió la investigación a la Fiscalía 07 Seccional BRIHO de Pasto, al argumentar que de los elementos materiales probatorios no se desprende que “la actuación individual o en conjunto de los Policiales que participaron en el referido procedimiento, estuvo encaminada a cegar la vida de las personas hinchas del América”[3]. Señaló que lo ocurrido obedeció “al parecer por los actos de imprudencia de los policiales quienes tenían el deber de ejercer control, pero cumpliendo con los mínimos protocolos de seguridad”[4]. Sostuvo que “no estamos frente a la presunta ocurrencia de unas conductas delictivas de homicidio doloso, sino frente a la presunta ocurrencia de conductas delictivas de homicidio culposo en concurso con lesiones personales igualmente culposas”[5].

 

4. El 26 de octubre de 2022, el proceso fue efectivamente entregado a la Fiscalía 07 Seccional[6]. Teniendo en cuenta la remisión tardía, el Fiscal 07 Seccional no asumió la competencia y presentó conflicto administrativo de competencia[7] con la Fiscalía 05 Seccional de Pasto. El 27 de octubre de 2022, la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño dirimió el conflicto y remitió el asunto a la Fiscalía 05 Seccional de Pasto[8].

 

5. Postura de la jurisdicción penal militar. De manera paralela a la investigación ordinaria, la Jurisdicción Penal Militar y Policial inició sus investigaciones sobre el caso. En atención a ello, la Procuradora 279 Judicial 1 Penal de Pasto solicitó al Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de Pasto que remitiera a la Jurisdicción Ordinaria el sumario 001, en el cual se investigan los hechos del 24 de marzo de 2018 luego del partido de fútbol del Deportivo Pasto contra el América de Cali. Lo anterior, justificado en las declaraciones rendidas por algunos de los testigos de los hechos donde manifestaron “maltratos y agresiones”[9] e “interés en ´dejar morir´ a los civiles que se habían caído por el abismo”[10]. El fiscal argumentó que los hechos “no parecen haberse producido en el contexto de una tarea de defensa y seguridad pública, sino a consecuencia de estereotipos y prejuicios derivados de la percepción errada de los fenómenos sociales conocidos como ´barras bravas´, animosidad y violencia que responden a presuntos intereses exteriorizados”[11].

 

6. En razón a dicha petición, mediante auto del 1 de febrero de 2024, el Juzgado de Instrucción Penal Militar resolvió remitir el expediente al fiscal 05 seccional de Pasto. Para justificar la remisión, señaló que en desarrollo de los actos urgentes escuchó en varias entrevistas a personas que presenciaron el hecho, quienes coinciden en afirmar que la Policía, (i) a pesar de haber asegurado que iba a trasladar a los hinchas al primer peaje de la vía que conduce de Pasto a Cali para evitar situaciones de orden público, trasladaron las personas a un lugar distinto al peaje acordado; (ii) golpeó en reiteradas ocasiones a las personas que se movilizaban en el camión, cuando estos hinchas les reclamaron por no haberlos dejado en el lugar acordado; y (iii) no socorrió a las personas que se cayeron al abismo, cuando estos intentaron huir del lugar por los golpes de la policía, a pesar de conocer el peligro.

 

7. Para el Juez de Instrucción Penal Militar, el actuar de los agentes “se desliga [de] la órbita funcional del servicio, toda vez que al parecer fue desmedido, más aún cuando de estos se puede observar acciones [que] no corresponde[n] a las que están dentro de sus funciones como uniformados de la [P]olicía [N]acional”[12]. Sostuvo que esas conductas son contrarias a lo establecido en el artículo 218 de la Constitución, según la interpretación de la Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional.

 

8. Postura de la jurisdicción penal ordinaria. El 21 de octubre de 2024, el fiscal 05 seccional de Pasto (i) promovió el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones y (ii) remitió el asunto a la Corte Constitucional para su definición. Ese despacho fiscal refirió que no le asiste razón al Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar y Policial, el cual aseguró que la competencia del asunto debía ser asumida por la jurisdicción ordinaria, en tanto de los elementos materiales probatorios no se desprende que la actuación de los agentes policiales estuviera “encaminada a cegar la vida de los hinchas del equipo América de Cali”[13].

 

9. Para el fiscal 05 seccional, “la competencia para conocer de los hechos investigados le corresponde a la Justicia Penal Militar”[14], en virtud de lo contenido en el artículo 221 de la Constitución, las sentencias C-358 de 1997 y C-252 de 2012 de la Corte Constitucional y el Auto del 23 de agosto de 1989 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior porque lo ocurrido se dio “al parecer por las faltas al objetivo deber de cuidado de quienes tenían el deber de ejercer control, pero cumpliendo con los mínimos protocolos de seguridad”[15], lo que no constituye una conducta delictiva dolosa, sino que “tiene que ver con la prestación del servicio y funciones de los policiales que participaron en el referido procedimiento”[16].

 

10. Actuaciones en la Corte Constitucional. Una vez remitido el asunto a esta Corporación, en reunión virtual del 21 de enero de 2025, el expediente fue repartido a la magistrada sustanciadora.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

11. La Corte Constitucional está facultada para resolver los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

 

2.     Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

 

12. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto y el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad. Esta versa sobre la competencia para conocer de la causa penal adelantada por los hechos del 24 de marzo de 2018, por la presunta comisión de los delitos de homicidio en concurso con lesiones personales. Para estos efectos, en primer lugar, la Sala Plena verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (II. 3 infra). En segundo lugar, se reiterarán las reglas jurisprudenciales que sustentan la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II. 4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento de la causa penal (II. 5 infra).  

 

3.     Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

13. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ningun[a] le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[17]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[18].

 

 

14. El alcance del presupuesto subjetivo respecto de la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover o ser parte en los conflictos de jurisdicción en procesos regidos por la Ley 906 de 2004. Reiteración de Jurisprudencia. La Corte Constitucional ha establecido que, en los procesos penales regidos por la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación cumple funciones de carácter jurisdiccional y no jurisdiccional[22]. La naturaleza de sus funciones se ha determinado en abstracto y, por lo tanto, así se ha definido el alcance, sentido y ámbito de aplicación de los principios que respectivamente las gobiernan, a saber: autonomía e independencia judicial, de un lado, y unidad de gestión y jerarquía, de otro[23].

 

15. La jurisprudencia ha fijado dos subcriterios para determinar cuándo la Fiscalía actúa en ejercicio de función jurisdiccional, así: (i) “[una función] es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal”[24]; o (ii) cuando la Constitución, de manera indirecta, ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia que tiene expresa reserva judicial[25]. Esta distinción permite establecer cuándo la Fiscalía está habilitada para promover o ser parte de un conflicto. En consecuencia, cuando la Fiscalía desempeña funciones jurisdiccionales y se genera un conflicto en relación con estas, la entidad está habilitada para promoverlo y provocar su resolución. Por el contrario, cuando el ente acusador actúa como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no se habilita[26].

 

16. Esa relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la fase del juicio cuando la justicia penal militar reclama el conocimiento del caso, implica que la Fiscalía pueda plantear el debate sobre las autoridades a quienes corresponde conocer del asunto desde la fase de investigación. En la Sentencia SU-190 de 2021, la Corte estableció que existen dos razones constitucionales que justifican la facultad de la Fiscalía de promover un conflicto en esa etapa del proceso; (i) garantiza los principios de celeridad y de economía procesal, y (ii) materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia. Esto ocurre porque las particularidades del trámite militar y sus diferencias con el proceso ordinario implican que el cambio de jurisdicción reconfigure las diligencias practicadas.

 

17. Por otra parte, mediante los autos 704 y 926 de 2021[27], la Sala Plena sostuvo que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[28].

 

18. Noción de graves violaciones a los derechos humanos para efectos de determinar la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover o ser parte de los conflictos de jurisdicción. Reiteración del Auto 1163 de 2021. En el Auto 1163 de 2021[29], esta Corporación explicó la noción de graves violaciones a los derechos humanos. Entre otras cosas, señaló que “la comunidad internacional de derechos humanos ha advertido que algunas violaciones a derechos humanos requieren un tratamiento especial y diferenciado, en razón de la gravedad de su menoscabo”[30]. Asimismo, indicó que, pese a su importancia, “no existe una definición unívoca del concepto de graves violaciones de derechos humanos en la jurisprudencia nacional ni en los diferentes instrumentos y fuentes del derecho internacional”[31].

 

19. Sin perjuicio de lo anterior, explicó que la Corte Constitucional ha dotado de contenido dicha noción, sin que con ello esta hubiera pretendido ser exhaustiva en explicación de dicho concepto[32]. De esta manera, precisó que esta Corporación “ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los derechos humanos reconocidas por la comunidad internacional son, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, la tortura, el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso, las masacres, la detención arbitraria y prolongada, el desplazamiento forzado, la violencia sexual contra las mujeres y el reclutamiento forzado de menores de edad”.

 

20. Además, señaló que “a partir de la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las violaciones a los derechos humanos, se ha establecido que los delitos de lesa humanidad, algunos crímenes de guerra y el genocidio implican conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos”[33]. Sobre el particular, precisó que estos delitos tienen unos elementos característicos que “permiten predicar la existencia de una grave violación, a saber: (i) la sistematicidad o generalidad en el caso de los crímenes de lesa humanidad; (ii) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio y (iii) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra”.[34]

 

21.  Por último, refirió que se han considerado algunas característica que, de forma no exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente, prima facie permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos, a saber: “(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; (v) si los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables”[35].

 

22. En ese sentido, la Sala Plena ha acudido a diferentes criterios para comprender qué se entiende por una grave violación a los derechos humanos a efectos de determinar cuándo la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de promover directamente o ser parte de un conflicto de jurisdicciones. No obstante, con ello, la Sala Plena no pretende crear un catálogo cerrado ni taxativo de actuaciones susceptibles de ser calificadas como tal, como tampoco efectuar algún prejuzgamiento sobre la conducta objeto de investigación.

 

23. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer de la causa penal que se adelanta contra los miembros de la Policía Nacional configura un conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones. Lo anterior por las siguientes razones:

 

(i)               El presupuesto subjetivo se cumple, porque se enfrentan dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (a) el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto, que forma parte de la jurisdicción penal militar, y (b) la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto, que representa a la jurisdicción ordinaria[36].

 

La Sala Plena considera que, en el caso sub examine, la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto tiene legitimación para promover de forma directa el conflicto entre jurisdicciones. Esto, habida cuenta de que (i) actúa en el marco de sus funciones jurisdiccionales como ente investigador del proceso penal y, (ii) prima facie, se configuran los elementos necesarios para considerar que las conductas pueden constituir graves violaciones de derechos humanos.

 

Lo anterior por dos razones. La primera, porque que en los hechos investigados se observan circunstancias de alta gravedad como que (a) los agentes policiales retuvieron a los hinchas en contra de su voluntad en un camión; y, a pesar de que debían dejarlos en un punto acordado, los policías avanzaron en la carretera sin justificación hasta el lugar del abismo; (b) algunas de las personas que se encontraban en el camión eran sujetos de especial protección constitucional, ya que eran menores de edad; (c) según lo relatado por algunos de los testigos, hubo una actitud deliberada de los agentes policiales de omitir el auxilio a las personas y de no reportar dicha situación a los organismos de emergencia[37] y, (d) quienes se encontraban en el lugar de los hechos relataron que los agentes de policía instigaron a los hinchas que eran transportados en el camión a saltar al abismo. Esto, porque “el que iba manejando la turbo que era un policía […] [les] dispar[ó] con su arma de dotación aproximadamente cinco veces por lo que [se] asusta[ron] y empeza[ron] a correr por toda parte pero los policías [l]os seguían en sus motos y a pie pegándo[les] con los bolillos”[38]. Adicionalmente, “empezaron a lanzar gas lagrimogeno [sic], bombas de aturdimiento y con unas bolas de goma que disparaban [les] pegaban”[39], incluso a las personas que se habían caído al precipicio.

 

La segunda, porque formalmente la conducta investigada podría enmarcarse en conductas constitutivas de graves menoscabos a los derechos humanos. Por ejemplo, torturas, al posiblemente haber instigado a los hinchas a saltar al abismo, o detención arbitraria, al subir en un camión a los hinchas, que no fueron capturados, y conducirlos a un lugar desconocido sin su consentimiento. Además, desde una perspectiva material, las circunstancias particulares del caso concreto permiten advertir algunas de las características que usualmente han sido atribuidas a dicho tipo de menoscabos. Tales como, magnitud, generalidad o una especial condición de vulnerabilidad de la víctima[40].

 

La Sala Plena no pretende efectuar algún prejuzgamiento sobre la conducta objeto de investigación. La anterior caracterización se hace, prima facie, y con la única finalidad de analizar la habilitación de la competencia de la Fiscalía para proponer el conflicto de jurisdicciones.

 

(ii)             El presupuesto objetivo está acreditado, pues la controversia versa sobre la competencia para conocer una causa de naturaleza judicial. Se trata de la investigación adelantada por los hechos acaecidos el 24 de marzo de 2018 en el kilómetro 40 vía Pasto […] Remolino, sector Cano Bajo, de los que resultaron cuatro personas fallecidas y un herido.

 

(iii)          El presupuesto normativo se constata, debido a que las autoridades judiciales enfrentadas expusieron las razones constitucionales y legales por las cuales consideran que no tienen la competencia para conocer del asunto (5 al 9 supra).

 

4.     El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de Jurisprudencia[41]

 

24. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, corresponde a las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[42]. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”[43], cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[44]. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense^[45]. De allí que, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan^[46].

 

25. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[47]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

 

26. La competencia de la justicia penal militar y policial “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la policía nacional — mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”^[48]. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, que supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

 

27. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”^[49]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”^[50]. La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[51]. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito^[52].

 

28. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”^[53]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”^[54], porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

 

29. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia^[55], en su momento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura^[56] y, recientemente, por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el ejercicio de la facultad de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones[57].

 

5.     Caso Concreto

                                   

30. La jurisdicción ordinaria en su especialidad penal es la competente para conocer del caso sub examine. Lo anterior porque, aunque se configura el elemento subjetivo del fuero penal militar, no ocurre lo mismo en relación con el elemento funcional.

 

31. Se cumple el elemento subjetivo del fuero penal militar. Por una parte, según las pruebas aportadas, quienes al parecer llevaron a cabo la presunta conducta punible fueron miembros activos de la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto y su Grupo Móvil Antidisturbios[58]. Por otra parte, se tiene acreditado que para el día de los hechos estas personas estaban prestando su servicio de policía con motivo de la “octava fecha de la liga Águila I del fútbol profesional colombiano, entre el Deportivo Pasto Vs América de Cali, llevado a cabo el día 24 de marzo de 2018 en la ciudad de Pasto”[59]. Así consta en el informe del servicio del Estadio de la Policía y la orden de servicios del 24 de marzo de 2018[60].

 

32. No se cumple el elemento funcional del fuero penal militar. Existen elementos materiales probatorios que permiten inferir que, en principio, las acciones delictivas en las que presuntamente incurrieron los agentes policiales y del ESMAD no fueron ejecutadas en el marco del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Policía Nacional. Esto, de conformidad con las pruebas recolectadas por Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto y el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad y según se relata a continuación:

 

33. En primer lugar, entre los hechos en los que al parecer habrían incurrido los investigados se encuentra algunos como: infligir dolor mediante golpes, provocar la inhalación de gases lacrimógenos, perseguir a los jóvenes hasta que saltaran al abismo y, posteriormente, no socorrer a quienes se habían lanzado. Lo anterior, agravado por la condición de menores de edad de algunas de las personas que se movilizaron en el camión y que fueron agredidas, según las declaraciones rendidas por otros hinchas que se encontraban en el lugar.

 

34. En segundo lugar, se presentó una conducta que merece especial análisis. Aparentemente, se omitió el socorro de las personas que cayeron al abismo, puesto que no se hizo reporte del acontecimiento y los cuerpos fueron encontrados al día siguiente.

 

35. En tercer lugar, en el informe sobre el servicio prestado en el estadio de futbol por parte de la Policía y la orden de servicios del 24 de marzo de 2018, se evidencia que las actuaciones llevadas a cabo el día de los hechos desbordaron el procedimiento dispuesto por el comandante de la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto. Lo anterior, teniendo en cuenta que al parecer los policías, (i) sin justificación aparente, trasladaron a los hinchas a un lugar distinto al acordado, (ii) omitieron su deber de protección a las personas hinchas del equipo América de Cali y, (iii) contrario a la finalidad de la operación de mantener el orden y la convivencia pacífica, crearon una situación de riesgo al desbordar lo consignado en el plan de servicio.

 

36. Sin que la Sala pretenda anticipar cualquier juicio de valor jurídico-penal frente a lo ocurrido, las circunstancias descritas suscitan duda en cuanto a si la actuación de los agentes se dio en el marco de sus funciones. Aunque estas iniciaron como un operativo policial para preservar el orden en la ciudad de Pasto, posteriormente, se realizaron actos que podrían ser contrarios a la función policial.

 

37. Con base en lo anterior, la Sala Plena considera que la investigación n.° 520016000485201800613 por el delito de homicidio en concurso con lesiones personales, así como el sumario 001, en los que se investiga a los miembros de la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto y su Grupo Móvil Antidisturbios que participaron en el operativo del 24 de marzo de 2018 luego del partido de futbol del Deportivo Pasto contra el América de Cali, deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, por cuanto no se cumple con el elemento funcional del fuero penal militar, según el cual debe estar plenamente demostrado el vínculo directo, próximo y evidente del delito con el servicio. En consecuencia, la Sala Plena ordenará el envío del expediente CJU-6178 a la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto, para que continúe con la investigación de los hechos y para que comunique la presente decisión al Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad y a los sujetos procesales e intervinientes.

 

38. La Sala Plena deja de presente que la evaluación que realiza la Corte en esta oportunidad está restringida a identificar el nexo entre los hechos con el servicio militar. En este sentido, se advierte que el análisis presentado no puede entenderse como una conclusión sobre la legalidad de la actuación ni la responsabilidad penal de los investigados.

 

39. Regla de decisión. De conformidad con lo expuesto, para que un asunto sea de conocimiento de la justicia penal militar y policial es necesario que la acción u omisión: (i) sea cometida por un miembro de la Fuerza Pública mientras esté en servicio activo y (ii) esté relacionada de forma directa, próxima y evidente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculada directamente con la función propia o la misión de la institución. Por ello, “[c]uando los miembros de la fuerza pública sean investigados por la presunta comisión de conductas ilícitas, y se advierta que tales conductas habrían sido realizadas en desarrollo de actividades totalmente desarticuladas de sus funciones y tareas misionales e institucionales, el proceso penal será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[61]. En estos casos, “al no existir una relación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, no se configura el elemento funcional y, con ello, no hay lugar a que opere el fuero penal militar”[62].

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero.  DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto y el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto, en el sentido de DECLARAR que la jurisdicción ordinaria penal, representada por la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto, es la competente para conocer de la investigación n.° 520016000485201800613, así como del sumario 001 que se adelanta en contra de los miembros de la Policía Metropolitana de San Juan de Pasto y su Grupo Móvil Antidisturbios que participaron en el operativo del 24 de marzo de 2018 luego del partido de futbol del Deportivo Pasto contra el América de Cali.

 

Segundo. REMITIR el expediente CJU-6178 a la Fiscalía 005 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto, como a los sujetos procesales e intervinientes dentro de la causa penal.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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